السيد محمود الهاشمي الشاهرودي

154

فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت (ع) (فارسى)

ماهيت : آيا ضمان عقد است تا تحقق آن منوط به ايجاب و قبول ( - - ) ايجاب و قبول ) باشد يا ايقاع ( - - ) ايقاع ) ؟ بر عقد بودن ضمان ادعاى اجماع شده است ؛ 11 ليكن برخى گفته‌اند : ضمان تعهد مالى است كه وابسته به تعهد كننده است و كسى ديگر در آن نقش ندارد ؛ از اين رو ، مفهوم ضمان از مفاهيم ايقاعى است نه عقدى . 12 اركان : صيغه ، ضامن ، مضمون له ، مضمون عنه و مضمون به اركان ضمان به شمار مىروند . 13 1 . صيغه : ضمان بنابر عقد بودن آن نياز به ايجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له دارد . ضمان از عقود لازم است . بنابر اين ، آنچه در صيغهء عقود لازم شرط است در ضمان نيز شرط مىباشد ، مانند آنكه از الفاظ باشد نه افعال ، صريح ، عربى و ماضى باشد 14 ( - - ) عقد ) . ليكن جمعى از فقها گفته‌اند : در ايجاب و قبول آنچه كه بر انشاى معناى ضمان دلالت داشته باشد ، كفايت مىكند ، خواه از سنخ الفاظ باشد يا افعال . 15 برخى گفته‌اند : در ضمان صرف رضايت مضمون له كفايت مىكند ؛ چه پيش از عقد ابراز شود يا پس از آن و نيازى به ابراز رضايت به صورت قبول در عقد نيست . در مقابل ، برخى ، ابراز رضايت به صورت قبول در عقد را لازم دانسته‌اند . 16 ليكن برخى اصل رضايت مضمون له را نيز لازم ندانسته‌اند . 17 البته در اين صورت ، ضمان از ايقاعات خواهد بود نه از عقود . 2 - 4 . ضامن ، مضمون له ومضمون عنه : در ضامن و مضمون له شرايط عمومى عقد ، همچون بلوغ ، عقل ، اختيار - مقابل اكراه - ، محجور نبودن به سبب سفاهت ( - - ) سفاهت ) و به قول مشهور در خصوص ضامن ، برده نبودن ، شرط است . بنابر اين ، ضامن شدن نابالغ ، ديوانه ، مُكَره ( وادار شده بر ضمان ) ، سفيه و به قول مشهور ، برده صحيح نيست . البته ضمانت سفيه با اذن ولىّ و برده با اذن مولا صحيح است . مفلَّس نبودن ( - - ) تفليس ) در ضامن شرط نيست ، ليكن در مضمون له شرط است .